法律意见集合版
1、范德超案件的法理分析
范德超在受聘担任湖北源谊置业发展有限公司(以下简称源谊公司)顾问期间，参与实施了处理工程款的行为，涉案资金共计55336154元。公安机关认定范德超的行为构成了挪用资金罪、职务侵占罪，并于2020年7月16日向检察机关移送起诉。笔者认为，范德超实施的处理工程款的行为，构成了财务管理的违规行为，该违规行为是否构成犯罪，要看该行为是否符合该罪的犯罪构成。 经过认真阅卷分析笔者认为：范德超的行为既不符合职务侵占罪的犯罪构成，也不符合挪用资金罪的犯罪构成，又不构成李杰兵的共犯，不应对范德超以职务侵占罪、挪用资金罪定罪处罚。
一、范德超实施的行为是财务管理的违规行为。源谊公司承建了孝感市临空经济区道兴社区安置房项目。为将政府拨给公司的项目资金，变成公司的普通资金，方便公司开支，源谊公司以预付工程款的名义将钱拨付给乙方，要求乙方将拨付工程款中的部分资金提现返给公司，等乙方承建的工程峻工后，再一起结算。源谊公司以这种方式先后从湖北中阳建设集团有限公司(以下简称中阳公司)提现865万元；从湖北天石建设集团有限公司(以下简称天石公司)提现500万元；从潜江帝奥电梯有限公司(以下简称帝奥公司)提现50万元；从武汉川达建筑装饰工程有限公司(以下简称川达公司)提现30万元；从湖北中宏亿实业有限公司(以下简称中宏亿公司)提现10万元；从湖北中南勘查基础工程有限公司(以下简称中南公司)提现1208.6154万元。以上提现共计2663.6154万元。另外，为了造成公司向外贷款，财务成本高的情况，源谊公司以预付工程款的名义转2750万到天石公司，天石公司以往来款的名义将2750万转到了鄂汇金融服务(武汉)有限公司(以下简称鄂汇金融)，鄂汇金融将2600万作为借款借给源谊公司，同时约定了源谊公司向鄂汇金融支付利息，鄂汇金融又将利息1分不少，返给源谊公司。还有150万鄂汇金融也返给了源谊公司。在以上违规操作中，范德超负责与乙方负责人联系，要求乙方将源谊公司拨付的工程款部分提现返还源谊公司。在虚假借款中范德超积极与对方联系。其行为构成了违反财务管理规定的违规行为。
二、范德超实施的违规行为是履行公司职务的行为。一是范德超与源谊公司签订了劳动合同。2013年9月1日源谊公司的法人左卓灵与范德超签订了劳动合同，聘请范德超为公司顾问，负责道兴项目的合同起草、洽谈、签订，协助项目总指挥李杰兵的工作。二是违规操作改变工程款的性质其他股东是默认的。2017年中南公司的魏爱光在公安机关作证时说：“我问过左卓灵，左说过帐款的事情公司的董事都知道。”三是按李杰兵的意见办事是履行顾问职责，履行合同义务的行为。李杰兵是源谊公司的股东，道兴社区政府安置工程项目总指挥。范德超按李杰兵的意见，与乙方公司负责人联系提现返款的事情，是范德超履行公司职务的行为。
三、范德超实施的违规行为不符合挪用资金罪的犯罪构成。一是挪用资金罪客观方面表现为将本单位的资金挪归个人使用或者借贷给他人。而范德超是奉命联系乙方负责人，要求乙方公司将收到的工程款提现返给本公司，或以虚假借款的名义将资金返给本公司。挪用资金罪是将本单位的资金挪出去，而范德超的行为是将外单位的资金挪进来，显然不符合挪用资金罪的客观构成要件。二是挪用资金罪侵犯的客体是本单位的财产所有权，或资金使用、收益权。范德超的行为是将本单位的专项资金(工程款)转变为普通资金，将其他单位的资金变为本单位的资金。没有损害本单位的财产所有权，资金使用收益权。三是范德超没有实施挪用行为。聘用合同没有赋予范德超管理财务的职责。实施违规行为时李杰兵明确要求，范德超负责与乙方联系提现返款的事，提现以后由李国勇与乙方对接。乙方返现后除中南公司500余万元是李杰兵安排其老婆邹进荣和司机喻中伟收的外，其他都是李国勇代表财务接收、保管的，范德超从来没有接收返现款，更没有处理过返现款。总之，客观上范德超没有实施挪用行为，公安机关认定的范德超与乙方联系提现返款的涉案行为又不符合挪用资金罪的犯罪构成。范德超的行为不构成挪用资金罪。
四、范德超实施的违规行为不符合职务侵占罪的犯罪构成。公安机关认定中南公司提现返给源谊公司的1308万被李杰兵、范德超掌握使用，未交给源谊公司，李杰兵、范德超构成职务侵占罪。在中南公司提现返给源谊公司的1308万中，范德超是拿了120万，但这120万是源谊公司应当支付给范德超的工资。范德超向中南公司索要，接收120万的行为，实质是不规范的支取工资报酬的行为。(中南公司负责人魏爱光2017年6月15日的证言证明，源谊公司股东、法人左卓灵知道范德超从中南公司公司返现款中支取工资的事情。范德超自述其工资报酬都是从乙方返现款中支取。2017年3月31日有刘琴、罗晓玲签名，源谊公司盖章的《关于范德超工资支付情况说明》证明了范德超从中南公司收取的120万是源谊公司认可的范德超的工资报酬款。)不属于职务侵占行为。其他的返现款都是李杰兵与中南公司负责人魏爱光联系的。魏爱光准备好现金后也是按照李杰兵的要求，将现金送到指定的地点，交给李杰兵指定的人员接收，怎么支配也是由李杰兵说了算，范德超从来没有插手，范德超既没有与魏爱光联系返现的事，又没有参与接收处理现金。综上，范德超客观上没有实施职务侵占的行为，主观上也没有非法侵占公司财产的故意，其行为不构成职务侵占罪。
五、范德超与李杰兵不构成挪用资金罪、职务侵占罪的共犯。成立共同犯罪主观上要有共同的故意，客观上要有共同的行为。在将工程款转为公司的普通资金或借款以后李杰兵可能实施了挪用或职务侵占行为。但范德超与李杰兵决不可能构成共犯。因为李杰兵与范德超主观上没有共同的故意。虽然范德超按李杰兵的要求与乙方联系了提现返款的事情。但他们各自的想法不一样，故意的内容不同。李杰兵是要将提现的资金挪用或非法占为已有，具有挪用和职务侵占的故意。而范德超是要将公司的工程款通过拨付乙方提现的方式转变为公司的普通资金便于公司使用开支，具有财务管理违规的故意。正因为李杰兵、范德超故意的内容不同，主观上没有共同的故意，范德超不可能成为李杰兵职务侵占罪、挪用资金罪的共犯。
综上所述，范德超联系乙方公司提现返款，将工程款转变为普通资金或借款的行为是违反财务管理制度的职务行为。该行为不符合挪用资金罪的犯罪构成，不符合职务侵占罪的犯罪构成，由于主观上与李杰兵没有共同的故意，不可能成为李杰兵挪用资金罪、职务侵占罪的共犯。不应对范德超以挪用资金罪、职务侵占定罪处罚。
2、何某、刑某故意杀人手段极其残忍、情节极其恶劣
何某、刑某某杀人案件基本情况：安陆市雷公镇星瑞瓦厂的股东何飞与安陆市雷公镇做陶土生意的老板潘道文因生意上的事情发生矛盾产生积怨，产生了“做掉”（杀死之义）潘道文的念头。案发前一个多月，何某多次向其武友刑某某谈起此事，刑某某出于哥门义气，答应帮忙。两人商量了作案方案，进行案前准备。由何某掏钱，刑某某先后购买了作案用的三轮麻木，两套女式衣裙，女式假发，手套，鞋子，铁丝，老虎钳，迷彩服，口哨。根据何某的安排刑某某到99度服装店拿了一个哑铃放在三轮麻木车上。刑某某多次到潘道文住的地方采点。2014年8月23日吃过晚饭，何某在安陆雷公镇医院门口看见潘道文的奔施车，估计潘道文会回家，便打电话给刑某某，让刑某某把作案的工具准备好。晚8时，何某在步行街上了刑某某开来的三轮麻木，开到潘道文家的楼道口对面停车等潘道文。在等的过程中何某、刑某某换上了女式服装，头戴女式假发。晚11时多，潘道文开车回到住地楼下，何某示意刑某某到楼梯里等，潘道文走到楼梯口，刑某某冲出打了潘道文一拳，潘道文抱住刑某某，何某从后面向潘道文的面部打了几拳，两人同时对潘道文拳打脚踢，潘道文摊倒在地上，失去了知觉。何某抱住潘道文，拖到三轮麻木车处，与刑某某一起将潘道文抬到车厢里。何某也上到车厢里，刑某某开车离开了现场。在路上，何某用手掐潘道文的脖子，见潘道文不能动弹，就将潘道文穿的长裤脱到脚踝处，将潘道文的双脚绑在一起；接着用潘道文的腰带将潘道文的双手绑在一起；随后，将铁丝剪为4截，用一截铁丝把哑铃片串起，绑在潘道文的腰上，三截铁丝缠绑潘道文，将哑铃固定在潘的身上。三轮麻木开到安陆府河二桥中间停，何某、刑某某两人将捆绑好了的潘道文抬起来，翻过桥栏杆，丢到了府河里。后把车开到路边，由何某在车上清理，刑某某在路边点火将作案用的衣服、假发、帽子、鞋子烧了。又将车开到解放山发电厂北边的小桥处，把作案用的老虎钳、没用完的铁丝扔到了河里，同时把从潘道文身上搜的车钥匙、银行卡、身份证扔到了河里。后将车开到安陆五七棉纺厂二号门把联系作案用的手机扔到了花坛里。
上述事实表明，何某因为生意上的积怨，刑某某出于哥门义气，便目无国法，精心组织策划杀人计划，积极实施杀人行为；主观上千方百计追求潘道文死亡结果的出现，客观上使用残忍的手段实施杀人行为，导致了潘道文的死亡。
一、何某、刑某某精心实施剥夺潘道文生命的行为，积极追求潘道文死亡结果的出现，主观方面是直接故意杀人。俗话说听其言、观其行。人的客观行为最能反映其主观愿望。就本案而言，可以从以下方面证实主观方面是直接故意杀人。
（一）从何某、刑某某准备的作案工具看是要置潘道文于死地。一是他们购买铁丝表明他们开始就准备往死里捆绑人或处理尸体用，根本就不想让被害人活。二是他们准备哑铃表明在作案的预备阶段就准备了沉尸工具。他们开始想购买铁块，因没有看到卖铁块的，最后准备了一个哑铃，其目的是要借铁块或哑铃的重力，将人捆绑固定在一起以沉入水底。三是他们购买三轮麻木专门用于作案就是为了转移潘道文。他们既不想非法拘禁，又不想勒索钱财，目的只有一个，转移潘道文，让其永远消失。四是他们精心准备了女式衣裙，女式假发伪装作案，但近距离袭击潘道文，何飞又不蒙面，表明何飞的伪装是给别人看的，并不怕潘道文认出自己，因为潘道文必死无疑，不可能对任何人构成威胁。
（二）从杀人现场的表现看，何某、刑某某的行为表明其目的是要永远剥夺潘道文的生命权。一是从作案过程看，何某、刑某某对潘道文实施袭击，抬上车转移，掐脖子，捆脚，捆手，绑哑铃，最后把人丢到府河。两人动作连贯，配合默契，表明两人早已形成了直取潘道文性命的共同故意。二是在三轮麻木车上潘道文已经失去知觉，何某掐潘道文的脖子，直接导致其机械性窒息死亡，充分表明何某具有杀死潘道文的直接故意。三是从捆绑潘道文的情况看，表明了何某的杀人决心。在三轮车上何某掐过潘道文的脖子后，把潘道文的长裤脱到脚踝处，捆住潘的双脚。用皮带捆住潘的双手。用四截铁丝把哑铃緾绕捆绑在潘的身上。然后从桥上把潘扔进府河。该行为表明何某掐了潘的脖子后，唯恐其不死，又将其捆住沉河，连万分之一的生还希望都不留给潘道文。
二、何某、刑某某精心策划积极实施杀害潘道文的行为动机极其卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣。
（一）何某、刑某某杀人动机卑劣。何某自认为潘道文与雷公镇政府签订了陶土经营合同，承包了陶土经营权，影响了其占有股份的联强瓦业公司的利益，并担心潘道文会对自己不利，便产生了做掉潘道文，除掉竞争对手的念头，策划实施了谋杀行为。刑某某与潘道文无仇无冤，根本没有利害冲突，仅仅因为与何某是朋友，出于哥门义气便积极参与实施了杀人行为。
（二）何某、刑某某的杀人行动经过精心的策划和准备。一是何某安排刑某某多次采点，熟悉了潘道文家的地形。二是商量了袭击时机，（潘道文一个人回家就动手，两个人回家就吹哨子放弃行动）。三是明确了转移潘道文的方式，（用车子转移潘道文）。四是商量确定采用沉尸灭迹的方法处理尸体。五是采用反侦查的手段企图逃避打击。他们专门买了四部手机，三个电话卡作为商量联系杀人行动的通讯工具。为转移侦查视线，化装成女人杀人。作案后将作案工具或烧毁，或丢弃。六是精心准备作案工具。在长达一个多月的预备阶段，他们先后购买了三轮麻木车、女式衣裙、女式假发、口哨、铁丝、老虎钳、鞋子、迷彩服、还准备了一个铁哑铃。
（三）何某、刑某某杀人手段极其残忍、情节极其恶劣。2014年8月23日晚上何飞、刑帅涛在潘道文家楼下，前后夹击，对潘道文拳打脚踢，潘道文来不及反抗，来不及呼救，摊软在地，失去知觉。两人将潘道文抬上麻木三轮车，在车上何某残忍的掐住潘道文的颈部，直到潘道文没有呼吸才住手。何某担心潘道文死不了，在车上实施了捆绑行为。他将潘道文的长裤脱到其脚裸处，用裤子打死结将双脚捆绑在一起。又用潘道文的裤腰带将潘道文在双手在胸前捆绑在一起。然后，用老虎钳剪了四截铁丝。一截铁丝将铁哑铃串起捆在潘道文的腰上，用三截铁丝象捆粽子的，将铁哑铃捆绑固定在潘道文身上。然后，在安陆府河二桥上将潘道文扔到府河，沉入河底。
（四）何某、刑某某的杀人行为后果极其严重。他们残忍的杀死了潘道文，既剥夺了他人的生命权，导致一个美满家庭的毁灭，使其家人陷入永远的痛苦之中。又破坏了社会主义市场竞争秩序，一个成功的企业家，合法经营生产，生命权却得不到保障，必将导致人心惶惶，产生极坏的社会影响。
三、何某、刑某某间接故意杀人的辩解是企图逃避法律制裁的谎言。纵观何某、刑某某的供词，既有接近事实的阵述，也有逃避责任的谎言。其主要谎言有：1、“教训说”，在第八次讯问谈到袭击潘道文的目的时，何某辩称只是想打潘一顿给他一个教训。在第七次讯问刑帅涛在袭击潘道文之前怎么商量时，刑某某辩称，何某只是让我等潘总回来后跑到楼道里面，然后瞅机会打潘总一顿就走。该谎言与事实不符。如果只是象他们所说给个教训，打一顿就走。他们拳打脚踢袭击潘道文后，已经致潘道文倒地不能动弹，目的已经达到，为什么还要将潘道文抬上三轮车运走杀害抛尸呢。打一顿给个教训的说法显然是谎言。2、“抢救说”何某在第五次讯问时辩称，在车厢里给潘道文做了心肺复苏，安排刑帅涛送潘道文到普爱医院抢救。后见潘道文呼吸微弱才让刑帅涛将车继续往前开。事实是在车上何某不仅没有实施抢救行为，而是对潘道文实施了掐颈的杀害行为，直接导致了潘道文的死亡。3、“间接故意说”何某在讯问时辩称，刚开始只想教训潘道文一下，后来一想潘道文知道我搞他，他也会找人搞我，干脆东西多准备点，如果他不反抗，就将他揍一顿，如果反抗我们就打狠些，如果失手打死了，就用准备好的东西处理。在此，何飞将坚决杀死潘道文的主观故意，辩解成了只想教训潘道文，万一打死了就处理尸体的间接故意。该辩解显然是不符合本案事实的谎言。两人在密谋时商量的就是“搞掉”潘道文。两人准备的作案工具铁丝、哑铃都是致人死亡或处理尸体的工具。两人在袭击潘道文致潘道文倒地不能动弹后并没有罢手，而是将潘道文抬上车，开离现场，残忍的掐颈、捆绑、沉河将潘道文杀死。上述行为没有哪一项不是在积极追求出现潘道文死亡的结果，怎么可能是放任的间接故意呢。何某、刑某某关于间接故意的辩解，自己都不能自圆其说。他们辩解称，袭击潘道文是为了教训潘，将潘打一顿。既然如此目的达到后，为什么要将不能动弹的潘抬上车予以杀害呢。何某辩称，捆绑潘道文是想将潘丢到路边。既然想将潘道文丢到路边，为什么要将哑铃捆绑在潘的身上呢。为什么将潘道文丢到了府河里呢。不论何某、刑某某如何辩解，都改变不了其积极追求潘道文死亡的主观故意是直接故意这一事实。
对何某、刑某某故意杀人行为的处理建议：综上所述，何某因生意上的积怨，为清除竞争对手，决意杀人。他动员邀约刑某某参与杀人行动，精心组织策划杀人计划，指挥刑某某准备杀人工具，组织实施了对潘道文的袭击，直接动手掐潘道文的颈部致其死亡，捆绑潘道文的尸体沉尸灭迹。其是故意杀人案的组织者、指挥者、实行者、主犯。何某故意杀人的动机卑劣，手段极其残忍，情节极其恶劣，后果极其严重，符合死刑立即执行的条件，应当判处死刑立即执行，以申张正义，抚慰亲属，告慰亡灵。
刑某某视他人生命为儿戏，仅仅出于哥们义气，就应邀积极参与实施杀人行为。密谋制定杀人计划，购买准备杀人工具，提前采点熟悉现场，首先对潘道文实施袭击行为，将倒地不能动弹的潘道文抬上车运离现场，将被捆绑的潘道文扔进府河，销毁杀人工具。其是故意杀人案的参与者、实行者、主犯。刑某某故意杀人行为动机卑劣，情节极其恶劣，后果极其严重，符合死刑立即执行条件，应当判处死刑立即执行，以申张社会正义。
3、胡杰案件定性的法理分析
在司法实践中，往往由于寻衅滋事罪和故意毁坏财物罪在案情方面相似，导致二者经常出现模糊交叉，争议较大。对胡杰案件有的认为应定故意毁坏财物罪，有的认为应定寻衅滋事罪。我们认为，寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪都会导致公私财物被毁坏，但是二者在本质上是有差别的。具体分析如下
一、犯罪动机和目的不同。寻衅滋事罪的动机是寻求精神刺激、逞强好胜、随心所欲毁坏财物等，其目的是为了炫耀实力、扬名等。故意毁坏财物罪的犯罪动机各种各样，一般是出于个人报复或妒嫉等心理，其目的是将财物毁坏。本案中嫌疑人为报复生意场上的竞争对手，纠集人员故意砸毁汽车玻璃，目的非常明确，符合故意毁坏财物罪的犯罪动机和目的特征。
二、犯罪客体不同。寻衅滋事罪侵害的是全体社会成员所组成的生活共同公共秩序，是对社会秩序的破坏。故意毁坏财物罪侵害的是公私财物所有人的所有权。本案中嫌疑人侵害的是远大集团的财产所有权，并不涉及公共秩序。符合故意毁坏财物的客体特征。
三、犯罪对象不同。寻衅滋事罪的行为人由于不合常理的动机或目的随便毁坏公私财物，其侵犯的对象具有不特定性和模糊性。故意毁坏公私财物罪的行为人一般事先被羞辱、挑衅，或存在利益纠纷，或与被侵害物主发生争吵，其为了泄愤、报复而实施犯罪，犯罪对象具有明确性和特定性。本案中，嫌疑人因利益纠纷报复，而砸毁被害人汽车玻璃，其犯罪对象具有明确性、特定性。符合故意毁坏财物的犯罪对象特征。
四、发生场域不同。寻衅滋事罪的侵害客体是社会公共秩序，具有公开性和非特定性。故意毁坏财物罪的行为人无论是亲自动手还是纠集其他人一起实施犯罪行为，为避免其行为被阻扰，往往都会选择比较隐蔽的场所和不易被发觉的时间段。本案中，嫌疑人采取蒙面等隐蔽手段实施犯罪，犯罪场所不在公共场所，不具有公开性和非特定性。符合故意毁坏财物的场所特征。
综上所述，我们认为胡杰案件更符合故意毁坏财物罪的犯罪特征，应定故意毁坏财物罪，而不应定寻衅滋事罪。
4、李会哲的行为不构成非法买卖易制毒物品罪
－－李会哲案件的法理分析
2016年7至8月份，根据应城市昊晟化工科技有限公司（以下简称昊晟公司）负责人陈剑波的安排，李会哲先后两次为820车间申报购买盐酸共24吨，该行为不构成非法买卖易制毒物品罪。
一、李会哲客观上没有实施非法买卖易制毒物品的行为。
（一）昊晟公司是合法的购买化工原料（甲苯、盐酸）的主体。昊晟公司是2012年应城长江埠办事处引进的生产ＳＭＡ－520高分子树脂（以下简称520）的化工企业。当时湖北应城长江赛孚化工科技股份有限公司（以下简称赛孚公司）已经通过了生产ＳＭＡ－820（以下简称820）和520的环境影响评价报告、安全影响评价报告，具有生产化工产品的资质。昊晟公司作为赛孚公司的车间，用赛孚公司的资质生产520。2013年赛孚公司生产经营困难，520车间于2014年1月8日正式成立为应城市昊晟化工科技有限公司，办理了营业执照，成为成为独立生产化工产品的合格企业。昊晟公司购买甲苯、盐酸的行为是符合法律、法规的合法行为。
（二）李会哲为820车间代购盐酸的行为，形式上没有违反法律、法规。赛孚公司原生产过820，后来停产了，2016年上半年长江埠龚杨村书记龚晓禹引进一个老板，使用赛孚公司的资质，以赛孚公司的环境影响评价报告、安全影响评价报告为依据生产820，对外称赛孚820车间。生产中环保部门要组织验收，因赛孚的环评报告是将820、520写在一个本上报批的，环保部门要求由一个公司将820、520两个产品一起申报验收。昊晟公司本来是将520单独进行验收申报的，长江办事处经委作工作，要求昊晟公司将520、820一起进行验收申报。这样就形成了整个赛孚工业园区，昊晟公司是生产520、820产品的唯一合格主体，820车间就形成了名义上的挂靠关系。在这种情况下，应要求李会哲为820车间代购生产820的原料盐酸的行为，形式上并不违反法律、法规。昊晟公司购买甲苯盐酸证照齐全，为名义上的挂靠单位代购化工原料，体现了政府职能部门的意志，并不违法，代购中按程序向公安机关申报，经过公安机关审批。不能因为实际上出了问题，就改变了代购行为的法律性质。
（三）李会哲为820车间代购盐酸的行为，不符合刑法规定的非法买卖易制毒物品的行为条件。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第6条第3款对非法买卖易制毒物品罪的行为，采用列举的方式作出了明确规定。违反国家规定，实施下列行为之一的，认定为本条规定的非法买卖制毒物品行为：1、未经许可或者备案，擅自购买、销售易制毒化学品的；2、超出许可证明或者备案证明的品种、数量范围购买、销售易制毒化学品的；3、使用他人的或者伪造、变造、失效的许可证明或者备案证明购买、销售易制毒化学品的；4、经营单位违反规定，向无购买许可证明、备案证明的单位、个人销售易制毒化学品的，或者明知购买者使用他人的或者伪造、变造、失效的许可证明或者备案证明，向其销售易制毒化学品的；5、以其他方式非法买卖易制毒化学品的。该款第4项是针对化工原料销售单位作出的规定，该款第5项是兜底规定。该款的1、2、3项是针对购买使用单位作出的规定，李会哲购买盐酸经过政府主管部门许可、备案、审批，证照齐全，其行为没有违反上述任何一项规定。依照法无明文规定不为罪的原则，李会哲的购买行为不应认定为非法买卖易制毒物品的行为。
二、李会哲主观上没有非法买卖易制毒物品的故意。
（一）受欺骗。820车间没有生产820产品，李会哲是刑事拘留以后才知道的。她一直以为820车间是生产820产品的。820车间是赛孚工业园区引进的企业，他依据赛孚公司的环评、安评报告，成为了820产品的合格生产主体。环保部门要求将820、520放在一个报告上申报验收。长江埠办事处经委要求昊晟公司将820、520一起进行验收申报。政府部门的行为让人没有理由怀疑820车间不是生产的820。在820车间生产过程中，昊晟公司的工人发现820车间排放的废水味道很大，昊晟公司的负责人陈剑波向应城市环保局举报，环保局举派人调查过。
（二）受胁迫。2016年6月，820车间负责人龚晓禹（长江办事处龚杨村的书记，赛孚工业园就建在龚杨村的土地上），找到昊晟公司负责人陈剑波，要求代购甲苯、盐酸，陈剑波不同意。后来昊晟公司的陈立德做陈剑波的工作说：820环评、安评有盐酸、甲苯，龚书记是地头蛇，惹不起。陈剑波还不放心，又查了资料，证实生产820确需盐酸、甲苯，这才同意为820车间代购。在购买过程中没有多收一分钱。为了明确责任，昊晟公司还与820车间签订了盐酸、甲苯安全保管责任书和820车间安全生产协议。
（三）不明知。李会哲只有中学文化程度，到昊晟公司之前是话务员，在公司负责销售，对化工业务并不懂。在会见中，李会哲明确表示：“不知道甲苯、盐酸可以制成毒品，我不是学化工的，没有这方面的知识。他们说生产820，我才申报，如果知道盐酸可以制毒，我不可能帮他们申报。”会见中，李会哲感叹到“陈老板不去世就好了，他什么都懂，小陈老板什么都不懂，我也是外行”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》两个司法解释对非法买卖易制毒物品的明知列举了7种表现，李会哲的代购行为与这7种表现形式明显不符，因此，不能认定李会哲明知。
李会哲受欺骗，受胁迫，自认为是为820车间生产820树脂代购化工原料，而实施了代购行为，她既不知道820车间生产毒品，也不知道盐酸可以制成毒品，主观上根本没有明知的故意。
三、准确理解法律、慎重定性处理。
（一）该案情况复杂。李会哲的代购行为既不是公司的本意，也不是李会哲的本意，他们是不愿意为820车间代购化工原料的，代购行为是多种因素促成的。环保部门要求将820、520一起申报，长江办事处经委要求由昊晟公司一家申报检查验收。在代购报批中初次申报，公安机关没有批，通过龚晓禹做工作才批下来。正因为各政府部门的共同作用才形成了李会哲的代购行为。该行为仅由公司责任人承担是不公平的。
（二）准确理解法律规定。对非法买卖制毒物品罪法律规定非常严谨，通过司法解释将构成该罪的“行为”，构成该罪的“明知”采用列举的方式作了严格的限定。该罪法定刑有三个档次，最高一档是7年以上有期徒刑。试想李会哲作为一个月拿3000元工资的公司员工，主观上根本没有犯罪的故意，仅仅是按领导的指示，实施了两次代购行为，就要承受7年以上有期徒刑的处罚，显然是不公正，不公平的。这决不是立法者的本意，也不是司法者所期待的效果。正因如此，司法解释才对该罪的“行为”“明知”作了严格的限定。我们要准确理解司法解释对“行为”的5项限制规定；对“明知”的7项限制规定。要遵循法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的原则，决不能作扩大理解和解释。
总之，李会哲主观上没有明知是制毒原料而买卖的故意，客观上没有非法买卖易制毒物品的行为，有的只是代购生产820化工原料的行为。该行为不构成非法买卖易制毒物品罪。同时，代购行为不仅仅是昊晟公司、李会哲的行为，而是赛孚工业园、政府职能部门共同的行为。
5、李铃的行为不构成敲诈勒索罪
湖北锡爱律师事务所接受李伟的委托，并征得犯罪嫌疑人李铃的同意，指派余国平律师担任李铃的辩护人。接受委托后，我会见了李铃，到公安机关了解了李铃涉案的罪名，到检察院查阅了案卷，了解了案件的基本情况，现根据事实与法律提出以下初步意见。李铃的行为具有一定的社会危害性，本人不持异议，但李铃的行为不构成敲诈勒索罪。
一、主观上具有非法占有公私财物的目的是敲诈勒索罪构成的必备要件。一是主观上具有非法占有的目的是敲诈勒索罪的构成要件是刑法通说。刑法第274条本身没有规定构成敲诈勒索罪须行为人主观上具有非法占有的目的。但是，敲诈勒索罪属于侵犯财产型犯罪，根据刑法通说，行为人主观方面应是故意，并且具有非法占有公私财物的目的。如果是索取债务，不具有非法占有的目的则不构成敲诈勒索罪。二是以非法占有为目的是构成敲诈勒索罪的必备要件得到了司法判例的明确。最高人民法院刑一庭、刑二庭在郑小平、周小虎抢劫案的裁判理由中指出：抢劫罪、和敲诈勒索罪作为侵犯财产所有权的犯罪，行为人主观上必须具有非法占有公私财物的目的。如果不能证实行为人具有非法占有他人财物的目的，就不能以抢劫罪或敲诈勒索罪定罪处罚。三是司法解释也进一步肯定了上述观点。2000年7月13日，最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释，明确指出：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。
二、李铃主观上没有非法占有他人财物的目的。综观全案，李铃主观上出于义气，具有帮人索债的目的，而没有非法占有他人财物的目的。一是本案的主谋李忠源及本案的共犯李忠源的父母李汉涛、李桂华始终认为，本案受害人李大波对李忠源的工伤赔偿没有到位，必须进一步给予赔偿，才能弥补工伤给李忠源造成的伤害。二是李忠源是以要找李大波要帐的名义约李铃找人胁持本案受害人李大波的。三是李铃始终认为自己是在帮李忠源找李大波索要工伤赔偿款。在公安机关讯问李铃时，李铃陈述“我开始不觉得有不妥的地方，要帐是蛮正常的事情”。本律师会见李铃时，李铃说，开始我听说别人欠李忠源七、八万元钱，关进来后，听说别人只欠李忠源万把块钱，他（李忠源）害死人。四是李铃在胁持李大波的过程中没有参与赔偿款的谈判，赔偿款给多少，李铃并不关心。这进一步表明李铃主观上没有非法占有李大波财物的目的。
三、认识错误不影响李铃主观上帮人索债的目的成立。李忠源的工伤经过武汉市中级人民法院调解，李大波按调解协议已赔偿到位，不存在欠李忠源赔偿款的问题。但这一情况，李铃不知道。李铃从李忠源及其父母处获取的信息是李忠源的工伤赔偿款没有到位，工头还欠李忠源的赔偿款。李铃受李忠源邀约胁持李大波主观目的就是索要赔偿款。这种对客观事实的认识错误不可能改变行为人的主观目的。我国刑法对犯罪行为坚持主客观一致性，仅有客观行为，缺乏主观故意或目的，就不能认定为该罪。所以，认识错误必然影响行为此罪与彼罪的认定，罪与非罪的有无。本案中李铃的认识错误改变不了李铃主观上仅有帮人索债的目的，而无非法占有他人财物的目的主观态度。
四、李铃与李忠源在敲诈勒索范围内不构成共犯。共同犯罪的成立条件要求二人以上，主观上要有共同的故意、犯罪目的；客观上要有共同的行为。本案中，李铃受李忠源的邀约胁持了李大波，有共同的行为，但主观故意、目的各不相同。李忠源明知赔偿款已经到位，为争取更大的利益，而胁持李大波索要钱财。李铃误认为李大波欠李忠源的赔偿款，受李忠源的邀约胁持李大波索要赔偿款。李忠源具有胁持李大波争取更大利益索要钱财的故意与目的；李铃具有胁持李大波索要债务的故意与目的。李忠源的主观故意与目的可能符合敲诈勒索罪的构成要件，李铃的主观故意和目的不符合敲诈勒索罪的犯罪构成。
总之，主观上具有非法占有公私财物的目的是敲诈勒索罪的必备构成要件。李铃主观上仅有索要债务的故意与目的，没有非法占有他人财物的故意与目的，不符合敲诈勒索罪的犯罪构成，李铃的行为不构成敲诈勒索罪。
6、姚浩元的行为不构成职务侵占罪
2016年10月25日，大悟县公安局将涉嫌职务侵占的姚浩元刑事拘留，羁押于大悟县看守所，2016年12月1日取保候审。2016年11月28日，受姚浩元弟弟姚梦然委托，湖北锡爱律师事务所指派我担任姚浩元的辩护人。接受委托后，我向公安机关了解了姚浩元涉案的罪名，会见了姚浩元，找相关证人了解了情况，现根据法律和事实提出以下意见。
一、姚浩元获得北面2间门面房的行为是公司与股东之间的正常行为，不构成职务侵占。
（一）姚浩元安排用北面营业房折抵股东债权，进行股东分红的行为是执行股东会决议的行为。大悟县瑞光纺织有限责任公司（以下简称公司），成立于2005年6月17日，成立后股东一直没有分红，同时，因公司集资，还欠公司股东个人债务。2010年8月8日，公司法人赵学诗主持召开公司董事会，决定按股东投资额20%分红。（董事会后由姚浩元任总经理、法人，2011年4月3日姚浩元主动辞职离开公司。）因公司建的房子销售情况不好，公司帐上没有现金。2010年11月在大悟的股东（包括浙江的股东代表在内）商量，用公司建成的房子折抵现金分红，抵债。公司用41间、4920平方的房子折抵了所有股东的债权和分红。在此过程中姚浩元作为公司法人，组织落实股东会决议，是行使职权的正常行为。
（二）姚浩元的房款全额结清，没有多占公司一分钱。一是在分房中姚浩元没有搞特殊。按照统一的房子折抵规则，姚浩元分到了2间、240平方的房子。房价与其他股东一样，按4600元一平方计算。二是姚浩元的股权、债权真实。债权有3笔，共536732元。1、刘胜转让债权5万、息2.3万（月息2分，下同）。2、姚燕转让的债权10万、息4.68万。3、姚浩元本人原始债权30万、息16932元。股权50万。三是姚浩元的房款全部结清。姚浩元有股权、债权合计1036732元，两间门面房价款110.4万元，股权、债权折抵房款后，姚浩元还欠公司房款67068元。2011年5月公司通知姚浩元清算（姚浩元已离开公司一个月），此时公司欠姚浩元本金40万元，息3.39万元，共计43.39万元。结算后扣除了姚浩元欠公司的房款67068元，剩余的公司分2笔付给了姚浩元，至此姚浩元的房款全部结清。
职务侵占罪必须要有侵占行为，姚浩元正常行使职权，按董事会的决议行事，依统一规则获得2间门面房，并付清了房款，没有占公司一分钱，根本不构成职务侵占罪。
二、姚浩元购买赵学诗4间门面房的行为是正常的市场交易行为，不构成职务侵占。
（一）赵学诗以债权折抵房价从公司取得的5号楼门面房合理、合法。一是赵学诗的债权真实存在。2009年公司买的土地，由工业用地转为商业用地要补交土地出让金，股东会决定由赵学诗个人借款交纳土地出让金，公司按月息5分支付利息，新房出售后优先还债。2010年姚浩元出任公司总经理后，到国土部门了解了公司土地出让金的交纳情况，在财务上查看了发票，姚浩元认为赵学诗的债权是真实的。二是用5号楼门面房折抵赵学诗的债权是有利于公司的行为。姚浩元在2010年8月8日股东会上明确提出，公司借款5分息过高，房子卖后首先还高息债务，并形成了股东会决议。2010年11月份（大约），公司建的新房销售情况不好，姚浩元与部分董事通气后，决定用房子折抵高息债务，售价高于市场价（每间约按60万算，市场价55万）。这样赵学诗取得了10多间5号楼门面房的产权。
（二）姚浩元从赵学诗处购买取得4间门面房的行为是正常的市场交易行为。赵学诗是浙江人，取得房子产权后急于变现，四处找人买房子。赵学诗先后4次找姚浩元，托其帮忙处理房子，明确表示价格可以优惠。姚浩元答应以每间55万元的价格买4间门面房，姚浩元分数次付清了全部房款。
（三）姚浩元没有利用职务实施侵占行为。一是购房行为没有侵犯公司财产所有权。职务侵占罪侵害的客体是公司财产所有权，公司已将门面房折抵债权转让给了赵学诗，姚浩元买的是赵学诗的房子，与公司的财产无关。从客体上看，不符合职务侵占罪的要件。二是公司办理房产证是公司房产抵债应当承担的义务。公司决定房产抵债时就承诺，将按债权人的要求给购房人办理房产证（此时姚浩元还没有买房的打算）。公司将房产转让给了赵学诗就应当按赵学诗的要求办理房产证。赵学诗将4间门面房转让给了姚浩元，公司将房产证办好后交给姚浩元，是履行公司对赵学诗约定的义务。不能因为姚浩元是总经理就认定其利用职权为自己办理房产证。更不能因为房产证是公司办的，姚浩元没有将房款交给公司，就认定其构成职务侵占。三是姚浩元没有实施职务侵占行为。4间门面房房价是220万元元，姚浩元记得是全部交清了，但现有的证据证明只交了210万元，即便是还有10万元元没有交，也是姚浩元与赵学诗交易结算的问题，与公司财产没有一点关系，根本谈不上职务侵占。
三、认定姚浩元侵占公司财产27万元没有事实与根据。办案部门认定2011年5月姚浩元帮其同学杨超频以核减个人债权的名义，帮其垫付17.4万元，但公司帐上并未对其债权进行核减，涉嫌侵占公司财产27万余元。该认定没有事实与法律依据。
（一）姚浩元已离开公司不符合职务侵占罪的主体条件。职务侵占罪应是公司负责人或行使公司职权的人利用职务之便才可构成，而姚浩元2011年4月3日已经辞职离开了公司。虽然注册登记没有变更，姚浩元仍是公司总经理、法定代表人，但实质上5月份已不再行使总经理、法定代表人的职权，更不可能利用职务之便实施行为。因此，不可能构成职务侵占。
（二）办案部门认定的行为不构成任何犯罪。办案部门认定姚浩元多领了公司的27万元，没有证据支持，暂且不说。即便真是多领了27万元，也只构成姚浩元与公司不当得利的民事法律关系（法律后果是返还）。只有姚浩元多领了27万元，经公司催讨拒不返还，才构成普通侵占罪。普通侵占罪是自诉案件，不应由公安机关侦查。而公司从没有实施过催讨行为，因此，该行为不构成任何犯罪。
总之，姚浩元任公司总经理、法定代表人期间，主观上没有非法占有公司财产的故意。客观上没有实施利用职权侵占公司财产的行为。根本不构成职务侵占罪。
7、余元斌、余启文的行为构成挪用资金罪
余元斌、余启文下列行为完全符合挪用资金罪的犯罪构成：1、2014年4月9日余元斌指使余启文伪造“罗煤款”报销单，冒领公司供货商罗旭8万元货款偿还他人债务的行为；2、2014年4月20日余元斌指使余启文冒领公司供货商吕丛万货款90300元，偿还余元斌个人债务的行为；3、2014年4月至6月，余元斌分4次领取联营组支付给公司的货款，不入公司的帐，挪作他用的行为；4、2014年9月17日，余元斌领取杨晓红支付的货款不入公司的帐，挪作他用的行为。
一、上述行为侵犯的客体是公司的资金使用收益权。
(一)湖北中利建筑材料有限公司从形式到内容都是公司不容质疑。该公司于2006年由湖北中房建筑集团公司在应城组建成立。后几经变化，公司股东成为徐桃香、余元斌两人。该公司从形式上看在工商部门办理了登记，从实质上看内部按公司的管理要求在操作运营。虽然，两个股东在观念上还不完全适应公司规范动作的要求，但不影响中利环保建筑材料有限公司从形式到内容都是公司这一客观事实。完全符合挪用资金罪侵犯的客体内容。
(二)行为人挪用的是湖北中利环保建筑材料有限公司的资金。一是冒领公司供货商的货款，实质是冒领公司的资金。表面上看余元斌余启文造假冒领的是公司供货商罗旭、吕从万应得货款，但实质上公司应付款被他人冒领了，供货商仍然有权利要求公司支付货款，公司也有义务应当支付货款。因此余元斌、余启文冒领的货款实质是公司的资金。二是余元斌分四次领取的联营组支付的现金171007元属于公司的资金。171007元是联营组支付给公司的售砖款，余元斌代公司领取的，虽然没有入公司的帐，但该笔钱属于公司资金，没有丝毫疑问。三是2014年9月17日杨晓红汇到余启文帐上的4万元应属公司资金。杨晓红欠公司的货款，余元斌向杨晓红提出借4万元私人周转一下，用完了再上中利公司的帐。杨晓红考虑其只是临时周转就同意了。表面上看该4万元是余元斌借杨晓红的，事实是杨晓红将4万元作为支付给公司的货款，余元斌承诺周转后上公司的帐，但自始至终都没有上公司的帐，该4万元实质是公司资金。
二、上述行为反映了余元斌、余启文主观上明知是公司的资金而故意挪作他用。
(一)余元斌、余启文主观上明知而为是一种故意状态。一是公司收取的货款、公司资金只能依章程、按程序使用，是基本常识。余元斌是公司法定代表人，余启文是专业财务人员对此应当心知肚明，其违规截留货款，套取资金只能是故意。二是采用冒领的手段从公司套取资金，充分暴露了其主观故意。2014年4月9日余元斌指使余启文伪造“罗煤款”报销单，冒领公司供货商罗旭8万元货款偿还他人债务的行为。2014年4月20日余元斌指使余启文冒领公司供货商吕丛万货款90300元，偿还余元斌个人债务的行为。表明其不择手段，主观故意暴露无疑。
(二)故意的内容是挪用资金而不是转移资金。转移资金是公司股东为使自己在退股清算时争取最大的利益而采取的违规、违约转移资金的行为。挪用资金是犯罪，转移资金是民事纠纷。余元斌余启文既有转移资金的行为，又有挪用资金的行为，两种行为不容混淆。否则差之毫厘，谬以千里。构成转移资金必须具备两个条件，一是从时间上看，转移资金应是股东退股纳入了公司议事日程以后的行为。二是从主观上看，应是为了股东本人在退股时获得利益最大化。2014年10月，中利公司经营开始出现困难，2014年11月余元斌退股的议题才纳入公司议程进行协商。因此，2014年11月份以前违规冒领，收取货款不入帐，挪作他用的行为，不可能是转移资金，只能认定为挪用资金。2014年4月16日，余元斌、徐桃香正式签订了合作协议，余元斌正式成为公司股东、法定代表人，公司进入了正常运转时期。而此时，余元斌、余启文于2014年4月9日冒领罗旭货款的行为，2014年4月20日冒领吕丛万货款的行为，2014年4月至6月分4次领取联营组支付的货款171007元不入公司帐的行为，从时间上看与转移资金没有丝毫关系。从主观上看不是为了争取利益最大化，而是为了为个人还债，替他人还债，为个人周转。符合挪用资金的构成，而非转移资金。
三、上述行为完全符合挪用资金罪的客观构成要件。
(一)余元斌、余启文的挪用行为是利用职务之便进行的。2014年4月9日余启文冒领公司资金8万元，是利用其担任公司会计(出纳)的便利，以“罗煤款”名义打领条，冒领的；2014年4月20日冒领公司资金90300元，是余启文利用担任会计(出纳)之便，假冒吕丛万签字打领条，余元斌以法人代表的身份签字，从公司冒领的。领取联营组支付的货款171007元，是余元斌利用担任公司法定代表人的便利条件领取的。收取杨晓红汇款4万元不入帐，也是余元斌利用担任公司负责人的便利条件而为的。
(二)余元斌、余启文挪用资金341307元用于个人使用或偿还个人债务超过三个月未还。余元斌、余启文以“罗煤款”名义冒领的8万元资金偿还了他人的欠帐，超过三个月未还。余元斌、余启文以吕丛万名义冒领的90300元公司资金，用于偿还了余元斌欠陈建平的债，超过三个月未还。余元斌领取的联营组的171007元货款，不入公司的帐，挪作个人使用，超过三个月未还。
(三)余元斌挪用公司资金数额较大个人进行营利活动。2014年9月17日，余元斌以向杨晓红借款为名，截留杨晓红支付给公司的货款4万元，用于营利活动(余元斌交代个人周转要用一下)，至今没有归还给公司。
(四)余元斌、余启文挪用公司资金数额较大。余元斌、余启文挪用公司资金381307元，属于挪用资金数额较大。
综上所述，余元斌利用担任中利公司负责人的便利条件，余启文利用担任中利公司会计(出纳)的便利条件，合伙采用造假冒领，收取货款不入帐等手段，挪用公司资金381307元，用于偿还个人债务，帮他人偿还债务，个人使用或进行营利活动，超过三个月未还。其行为完全符合挪用资金罪的犯罪构成，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
